Krankenpfleger darf wegen verweigerter Tests gekündigt werden

Lesedauer beträgt 3 Minuten
Autor: Monika Ploier

Ein Krankenpfleger wird gekündigt, weil er regelmäßige Corona-Tests „im Sinne des Grundrechts

Seit 1. November 2021 gilt die sogenannte „3-G-Regel“ an allen Arbeitsplätzen. Sie greift, wenn der Kontakt zu Kunden oder Kollegen nicht ausgeschlossen werden kann. Darüber hinaus ist für Mitarbeiter in Krankenanstalten und Alten- und Pflegeheimen weiterhin das Tragen einer FFP2-Maske verpflichtend. Bei einem Verstoß gegen diese Vorgaben drohen sowohl dem Dienstgeber als auch dem jeweiligen Mitarbeiter relativ hohe Verwaltungsstrafen. Darüber hinaus kann die neue gesetzliche Regelung als Basis für den Entfall der Entgeltfortzahlung bzw. sogar für die Zulässigkeit der Kündigung dienen.

Es wurde viel darüber diskutiert, ob Arbeitgeber verpflichtend verlangen dürfen, dass sich ihre Mitarbeiter impfen lassen bzw. regelmäßig auf das Vorliegen von SARS-CoV-2 testen lassen müssen. Viele haben die Meinung vertreten, dass dafür keine rechtlichen Grundlagen bestehen (die nunmehr geschaffen wurden), andere hingegen waren der Meinung, dass die bestehenden Gesetze dafür grundsätzlich ausreichend wären.

Dass der Arbeitgeber bei seinen Mitarbeitern zumindest auf regelmäßige Testungen hinsichtlich des Vorliegens einer SARS-CoV-2-Erkrankung bestehen darf und im Fall der beharrlichen Weigerung das Dienstverhältnis kündigen darf, hat der OGH vor Kurzem ausgesprochen:

Dieser Entscheidung lag die (beharrliche) Weigerung eines diplomierten Krankenpflegers zugrunde, sich entsprechend einer Dienstanweisung einmal wöchentlich auf Kosten des Dienstgebers einem Antigen- Test bzw. einer molekularbiologischen Testung auf SARS-CoV-2 zu unterziehen. Der Dienstgeber versuchte in mehreren Gesprächen, dem Dienstnehmer die Wichtigkeit der regelmäßigen Testungen zu erklären. Aufgrund der Tätigkeit des Klägers in einem Alten- und Pflegeheim und somit der hohen Schutzbedürftigkeit der besonders gefährdeten Personengruppe durch SARS-CoV-2 sah der Dienstgeber keine andere Möglichkeit, um Ansteckungen der Bewohner durch Mitarbeiter bestmöglich zu vermeiden. Trotz dieser mehrfachen Gespräche weigerte sich der Kläger beharrlich, wöchentlichen Testungen zuzustimmen, und stützte sich dabei auf eine Rechtsauskunft der „Plattform Respekt“. Ihm sei mitgeteilt worden, dass für gesunde Arbeitnehmer keine Testpflicht bestehen würde und er daher nicht verpflichtet sei, „im Sinne des Grundrechts auf Leben“ einen Eingriff in seine psychische und physische Integrität gegen seinen Willen zu dulden. Der Kläger erklärte sich zum Tragen einer FFP2-Maske während der Arbeit bereit, zog jedoch die „Sinnhaftigkeit des Tests in Zweifel“. Die ausgesprochene Kündigung wurde vom Kläger vor Gericht angefochten, da er in dieser ein verpöntes Motiv sah.

Im Falle des Nichteinhaltens der „3-G-Regel“ am Arbeitsplatz ist zu erwarten, dass Kündigungen als rechtmäßig erachtet werden.

OGH | 8 ObA 42/21s

Alle drei Instanzen wiesen das Klagebegehren auf Unwirksamerklärung der Kündigung ab. Aus der Notmaßnahmenverordnung ergäbe sich eindeutig, dass Betreiber von Alten- und Pflegeheimen verpflichtet seien, Mitarbeitern ohne Vorliegen eines negativen Testergebnisses das Betreten der Betriebsstätte zu verwehren. Diese Regelung gilt unabhängig davon, ob der jeweilige Mitarbeiter bereit ist, eine FFP2-Maske zu tragen oder nicht. Der OGH leitet daraus eine zumindest mittelbare Verpflichtung der Mitarbeiter ab, sich den vom Dienstgeber angeordneten, kostenfreien Tests zu unterziehen. Darüber hinaus bestätigt der OGH, dass eine bei einem Grundrechtseingriff gebotene Interessenabwägung zugunsten der Testpflicht ausfällt. Die Schutzbedürftigkeit der in einer Pandemie besonders vulnerablen Heimbewohner sei vorrangig. Es liege nicht beim Arbeitnehmer, die Sinnhaftigkeit von Schutzmaßnahmen in Frage zu stellen, wenn der Arbeitgeber nach der geltenden Rechtsordnung zu deren Umsetzung verpflichtet ist.

Diese Entscheidung lässt erwarten, dass im Falle des Nichteinhaltens der nunmehr gesetzlich verankerten „3-G-Regel“ am Arbeitsplatz Kündigungen als rechtmäßig erachtet werden.    //

Dr. Monika Ploier ist Anwältin bei HLMK Rechtsanwälte und auf Medizin- und Arbeitsrecht spezialisiert. Sie ist Verfasserin zahlreicher Publika­tionen und Lektorin für Medizin & Recht an mehreren akademischen Bildungseinrichtungen. Monika Ploier ist Obfrau des Forschungsinstituts für Recht in der Medizin FIRM.

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